הזכות לקבוע תנאי סף במכרזים
גוף ציבורי העורך מכרז רשאי לקבוע דרישות כתנאי סף אשר רק בהתקיימם יוכל מציע להשתתף במכרז והצעתו תיבחן.
קביעת תנאי סף במכרז גורמת לפגיעה בזכויות המציעים הפוטנציאליים, שכן היא מביאה לפסילת הצעותיהם של מציעים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו. הצעות אלו נדחות על הסף ואינן מובאות לדיון בפני וועדת המכרזים. הצבת תנאי סף פוגעת בחופש העיסוק של המציעים הפוטנציאלים, שכן תנאי הסף מונעים השתתפות של מציע.
יחד עם זאת, לקביעת תנאי סף במכרז ישנן גם תכליות ראויות המצדיקות את הפגיעה במציעים.
הטעם הראשון נעוץ בחובת ההגינות המוטלת על הרשות הציבורית. כאשר עורך המכרז יודע בוודאות גבוהה כי הצעה שאינה עומדת בתנאי מסוים תפסל, מוטלת עליו החובה לומר זאת מראש למציעים השונים. מתן הודעה כי מדובר בתנאי כזה, שאי עמידה בו תמנע זכיה במכרז, תחסוך למציעים פוטנציאלים שאינם ממלאים את התנאי את העלויות הגבוהות של ההשתתפות במכרז. הדבר גם ייעל את ההליך ויחסוך מוועדת המכרזים לדון ולבדוק הצעות חסרות סיכוי.
נימוק נוסף שהובא בפסיקה להכרה בתנאי סף הינו השמירה על טוהר המידות, שכן הצבת תנאי סף, כמו תנאי כשירות, תמנע השתתפות של מציעים שאינם מתאימים ותמנע אפשרות של מתן עדיפות מטעמים זרים למציעים שכאלו.
לעיתים לתנאי הסף יש חשיבות גם לצורך שמירה על עקרון השוויון, על מנת שכל המתחרים יעמדו בסטנדרט מינימאלי אחד. עמידה בתנאי סף כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות.
המבחנים שבהם נדרשים לעמוד תנאי סף במכרז
ההכרה באפשרות של קביעת תנאי סף להשתתפות במכרז אינה מאפשרת לעורך המכרז לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. על תנאי הסף לעמוד בשלוש התנאים המצטברים הבאים:
(א) דרישת הענייניות – תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן הענייניות. תנאי סף ייחשב כענייני מקום שיש בו לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדי המכרז (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304 (2004); עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (2009)).
(ב) דרישת התכלית הראויה – תנאי הסף צריך לשרת את תכליות דיני המכרזים. בכלל זה על תנאי הסף להיות סביר ולשרת תחרות הוגנת בתנאי שוויון. מקום שאין בהצבת תנאי סף כדי לשרת תכלית לגיטימית יש להימנע מקביעת תנאי סף שכאלו ולאפשר הגדלה של מספר המשתתפים (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304 (2004)).
(ג) דרישת המידתיות – תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן המידתיות. מבחן המידתיות משמעו עריכת איזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה (עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (2009); עת"מ (י-ם) 1115/07 שירותי בריאות כללית נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 6/11/08)).