דיני מכרזים – פסילת הצעה במכרז בשל צירוף ערבות בנקאית ובה תאריך ארוך מהדרוש

כללי – ערבות מיטיבה כעילה לפסילת הצעה במכרז

אחד מהתנאים המקדמיים הנדרשים כמעט בכל מכרז הינו דרישה לצרף להצעה ערבות בנקאית בנוסח זהה לנוסח המצורף כנספח למסמכי המכרז.
לאור חשיבותה של הערבות, ובהתאם לפסיקת בתי המשפט, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, אשר יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה (עע"מ 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, 5.7.2009). על כן נפסק לא אחת שמדובר בתנאי שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות מיוחדת, ושבמידה ונופלים פגמים בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, יש לראותם, ככלל, משום פגמים שיש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר.

פסילת הצעה בשל צירוף ערבות בנקאית אשר תוקפה ארוך מהדרוש 

בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (להלן: "עניין אפקון") שניתן ביום 1.1.2012. השופטת נאור, אליה מצטרפים השופטים גרוניס ורובינשטיין, קובעת כלל חד וברור לפיו ערבות מיטיבה, כערבות מרעה, מביאה לפסילת ההצעה במכרז.
עניין אפקון הוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שעניינו במכרז של הרשות הממשלתית למים ולביוב, להקמה ולתחזוקה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים. בית המשפט המחוזי קבע, בין היתר, כי הערבות של אחת המציעות – אפקון – אשר תוקפה ארוך ב-19 יום מהערבות שנדרשה במסמכי המכרז, היא עילה לפסילת הצעתה של אפקון. קביעה זו, כמו גם קביעות נוספות של בית המשפט המחוזי, עומדת במרכז הערעור.
השופטת נאור סוקרת את עמדת הפסיקה ביחס לסוגיית הערבות המיטיבה וקובעת שלמרות חוסר אחידות בפסיקה, למרות שחלק מהאמירות בדבר פסילת הצעה בשל ערבות מיטיבה הן אמרות אגב, ולמרות שיש טעם בעמדה לפיה ערבות מיטיבה שונה מערבות מרעה, לשיטתה יש לקבוע כלל ברור וחד לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה, בבחינת "לא מדובשך ולא מעוקצך". זאת, מטעמים של מדיניות משפטית ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, התדיינויות יקרות אשר מעכבות לא אחת את ההליכים במכרז. כלל אחיד זה נועד, כך נראה, לחול לא רק על מקרים בהם תוקף הערבות ארוך יותר מהנדרש (כפי שהיה במקרה זה), אלא על כל המקרים בהם ישנו שינוי בנוסח הערבות.
השופט רובינשטיין, אשר מצטרף לפסק דינה של נאור, מציין כי מטרתה של פסיקה זו היא "להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים" וזאת במיוחד נוכח העובדה ש"במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מילים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כ'פתח שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו'".
גם השופט גרוניס מצטרף לעמדתה של נאור, ובכך חוזר בו מעמדתו הקודמת בדבר נפקותה של ערבות מיטיבה. לשיטתו, "יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכיה במכרז".
גרוניס אף מוסיף כי לשיטתו, הגשת ערבות בנקאית שאינה תואמת את הדרישות מצביעה על ליקוי מסוים בהתנהלותו של המשתתף במכרז. כאשר משתתף במכרז טועה לגבי הערבות, עלול הדבר לעורר חשש שאף בכל הנוגע לעבודה שעליו לבצע (או לגבי העניין המהותי האחר שבמכרז), יטעה המשתתף או לא יבצעה כהלכה.

טעות בערבות בנקאית – תום לב אינו מספיק

בפסק דינה מציינת השופטת נאור במפורש כי היא אינה סבורה שהוספת 19 ימים לערבות הקנתה לאפקון יתרון כלשהו או שהיא נבעה מתכססנות, ואף אינה סבורה שבעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מהוספת הימים לערבות. עם זאת, הכלל בעינו עומד.
רובינשטיין, אשר מצטרף לפסק דינה של נאור, מוסיף כי הדעת נותנת שכל משתתפי המכרז היו תמי לב, אלא ש"כבר נפסק כי תום לב אין בו די, ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם, כך בדיני מכרזים בכלל, כך במיוחד בערבויות".

חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה

בסיום דבריה מציינת השופטת נאור כי היא אינה שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה שקבעה, דוגמת המקרה שנידון בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ([פורסם בנבו], 31.1.2010), שם נקבע:
"קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו 'חריג שבחריג' הנזכר בפסיקה – בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה (ענין אבראהים; ענין י.ת.ב):
(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים."
ואולם, על פי קביעת בית המשפט, תנאים מצטברים אלו לא התקיימו בעניין אפקון.

יישום הכלל בפסיקה

  • בחודש יולי 2015 ניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים פסק דין בעתירה כנגד החלטה לפסול הצעה בשל צירוף ערבות בנקאית שתוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש. בית המשפט לא קיבל את הסברה של העותרת כי הסיבה לשוני בתאריך נבע מכך שהמועד שצוין במסמכי המכרז נמל על חג וציין שהיה על העותרת לפנות אל ועדת המכרזים לפני הגשת ההצעה בבקשה לשנות את התאריך.