ביטול מניות רדומות
חוזר מס הכנסה 10/2001 – מקצועית, משפטית
השפעת חוק החברות החדש על דיני המס
1. כללי:
ב-1 בפברואר 2000 נכנס לתוקפו חוק החברות התשנ"ט-1999 (להלן "החוק" או "חוק החברות"), אשר קבע שורה ארוכה של חידושים בדיני החברות והחליף את עיקרה של פקודת החברות, התשמ"ג-1983.
אחת הסוגיות העיקריות שבה נעשו שינויים משמעותיים בחוק החברות, אשר יש להם השלכות על דיני המס היא חלוקת רווחים בחברות שנעשתה לאחר ה-1 בפברואר 2000.
חוזר זה נועד לפרט את עמדת האגף בסוגיה זו.
2. מהי חלוקה?
החוק, כחלק ממכלול הוראות שמטרתן שמירת הון החברה, קובע בסעיף 302 כי חברה תהא רשאית לחלק את נכסיה לבעלי המניות תוך עמידה בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווחים ומבחן כושר הפרעון (סולבנטיות), (להלן "חלוקה מותרת").
חלוקת נכסי החברה לבעלי מניותיה אפשרית על פי החוק במקרים הבאים:
א. דיבידנד במזומן או בשווה מזומן.
ב. רכישה (יכולה להיעשות באחת משתי הדרכים הבאות):
(1) רכישת חברה את מניותיה (או זכויות המירות) (להלן "רכישה עצמית").
(2) רכישת מניות חברה אם על ידי תאגיד קשור או לחילופין מתן מימון לרכישת מניות (או זכויות המירות) של החברה האם. ("שליטה" ו"חברת בת" – כהגדרתם בחוק ני"ע).
חלוקה כאמור בסעיפים ב(1) ו-ב(2) לעיל מהווה חידוש של חוק החברות ביחס לפקודת החברות אשר אסרה, ככלל, על חברה לרכוש את מניותיה.
בהחילו את כללי החלוקה המותרת, הן על רכישה והן על דיבידנד, התכוון המחוקק ליצור אחידות, מנקודת ראותה של החברה המחלקת, בטיפול ובתנאים להתרת חלוקה בשתי דרכים אלה.
רכישה נבדלת מחלוקת דיבידנד בכך שחברה רשאית לרכוש את מניותיה לא בהכרח מכל בעלי המניות, על פי סעיף 306 לחוק, בעוד שדיבידנדים מחולקים לכלל בעלי המניות באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה. (אלא אם נקבע אחרת בתקנון).
3. רכישה:
3.1 רכישה עצמית:
הדרך הראשונה לרכישה הינה על פי סעיף 308 לחוק. הסעיף קובע כי עם רכישת החברה את מניותיה הופכות המניות הנרכשות ל"מניות רדומות" והן אינן מקנות זכויות כלשהן כל עוד הן בבעלות החברה. הוראה זו נועדה למנוע מצב בו לחברה יהיו זכויות בעצמה.
במועד בו תמכור החברה את המניות הנ"ל בשוק החופשי "יתעוררו" בידי הרוכש כל הזכויות אותן הקנו מניות אלה.
היתרונות הגלומים ברכישה עצמית של מניות הם, בין היתר, מתן אפשרות לחברה, בעיקר לחברה שמניותיה נסחרות בבורסה, הסבורה כי מניותיה נסחרות מתחת לשווין האמיתי או שאין הן משקפות את הפוטנציאל העתידי שלה, לרכוש את מניותיה ולאחר מכן למוכרן במחיר גבוה יותר, מבלי לשאת בהוצאות הנפקה.
3.2 רכישת מניות חברת אם על ידי תאגיד קשור
הדרך השניה לרכישה הינה על פי סעיף 309 לחוק. סעיף זה מסדיר רכישה של מניות החברה בידי חברת הבת שלה או בידי תאגיד אחר המצוי בשליטת חברת האם (התאגיד הרוכש).
על פי הסעיף, התאגיד הקשור רשאי לרכוש את מניות האם באותו היקף שבו חברת האם רשאית לבצע חלוקה (תוך עמידה במבחן הרווח ובמבחן כושר הפרעון בחברה האם), ובלבד שהדירקטוריון או מנהליו של התאגיד הרוכש קבעו כי החלוקה היתה מותרת, לו רכישת המניות היתה מתבצעת בידי חברת האם.
במקרה זה המניות אינן נחשבות ל"רדומות", אולם אין הן מקנות זכויות הצבעה כל עוד הן בבעלות התאגיד הרוכש.
4. היבטי המס ברכישה:
4.1 בעלי המניות – היבטי המס
הבחנה בין דיבידנד לרווח הון
פקודת מס הכנסה אינה כוללת הגדרה לדיבידנד ואף אינה מסדירה את היבטי המס הכרוכים ברכישה עצמית של מניות.
אשר על כן, השאלה העיקרית המתעוררת מהיבט בעל המניות (המוכר) בהקשר לחלוקה היא:
באלו מקרים יראו ברכישה כמכירת המניות על ידי בעלי המניות שבגינה יש להטיל מס רווחי הון, ובאילו מקרים רכישה תחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות החייב במס לפי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה?
ההבחנה העיקרית בין רווח הון לדיבידנד צריכה להיקבע לאור טיבה של חלוקת הרווח והיא:
האם הרווח חולק באופן שווה או באופן קורלטיבי לערך הנקוב של המניות לכל בעלי המניות או שמא הוא חולק לחלק מהם.
הכלל – סיווג העסקה במישור ההון:
ככלל, יש לסווג את העסקה כמכירת מניות החייבת במס רווחי הון לפי פקודת מס הכנסה בידי בעלי המניות או רווח ממכירת ניירות ערך הממוסה לפי סעיף 6 לחוק התיאומים, לפי הענין, וזאת לאור הגדרת "מכירה" שבסעיף 88 לפקודה הכוללת גם "כל פעולה או ארוע אחרים שבעקבותם יצא נכס בדרך כל שהיא מרשותו של אדם…".
יש להבהיר כי מקרים בהם בעל המניות הינו מוסד כספי או נישום שעיסוקו בקניה ומכירת ני"ע, תסווג העסקה כהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה.
החריג – סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד:
במקרים בהם נעשתה רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן שווה (פרו-רטה), יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד, ויחולו ההוראות בדבר ניכוי המס במקור על פי סעיף 161 לפקודה כמתחייב.
יובהר כי סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד ייעשה גם אם הרכישה העצמית נעשית מבעל מניות שהינו תושב חוץ ממדינת אמנה.
יש להבהיר כי רכישה עצמית של מניות הנמצאות בתוכנית לפי סעיף 102 לפקודה, מעובדי החברה – לא תסווג בידי העובדים כדיבידנד, וזאת בשל ההוראות הספציפיות הקבועות בסעיף 102 ותכלית חקיקתו.
יש לשקול את סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד גם במקרה בו רוכשת חברה שצברה רווחים את מניותיו של בעל השליטה, כך שהיקף אחזקותיו לא השתנה באופן מהותי לאחר הרכישה.
מקרה מעין זה יש להפנות למחלקה המקצועית בנמ"ה.
על אף האמור לעיל, במקרים בהם רכישת מניות חברה נעשית על ידי תאגיד קשור והרכישה נעשית מכל בעלי המניות באופן שווה – יש לראות בעסקה, ברמת בעלי המניות, כעסקה במישור ההון (מכירה) ולא כדיבידנד. אולם, אם התאגיד הקשור, הרוכש את המניות, מוחזק במלואו על ידי חברת האם ולא קיימת בו פעילות כלכלית ממשית – יש לשקול סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד ומקרה כאמור יועבר לבחינת המחלקה המקצועית בנמ"ה.
במקרים בהם תסווג רכישה כדיבידנד יחולו, בין היתר, ההוראות הבאות:
1. אין להתחשב במחיר המקורי של מניות שנמכרו לחברה. מחירן המקורי ייוחס ליתרת המניות אשר תיוותר בידי בעל המניות.
2. רכישה עצמית על ידי חברה בעלת מפעל מאושר, מחייבת יישום הוראות סעיף 51(ג) או 47(ב) לחוק עידוד השקעות הון, לפי הענין.
3. רכישה עצמית של מניות בתקופת המגבלות הקבועה בחלק ה-2 לפקודה, תועבר לבדיקת המחלקה המקצועית בנמ"ה.
4.2 החברה הרוכשת – היבטי מס
יש להדגיש כי פעולת רכישת מניות בידי החברה אינה אירוע מס, למעט אם התאגיד הרוכש הינו בגדר "איגוד מקרקעין" (ויש להפנות מקרים אלה למחלקת שומת מקרקעין בנמ"ה).
5. תוצאות המס בעת מכירת המניות שנרכשו ע"י החברה או ע"י חברות בשליטה:
במקרה בו נמכרו המניות הרדומות על ידי החברה או התאגידים הקשורים, לפי הענין, יחולו הסדרי המס הבאים:
5.1 מכירת מניות עצמיות בידי החברה:
ככלל, מכירה של מניות רשומות על ידי החברה תסווג כהנפקת הון ולפיכך, לא תהווה ארוע מס (כללי החשבונאות נוקטים בגישה דומה).
עם זאת, במקרים חריגים בהם מכירת המניות הרדומות נושאת אופי מסחרי, יש לראות במכירה כעסקה פירותית החייבת במס.
להלן סממנים להיות העסקה פירותית:
א. תקופת ההחזקה במניות הרדומות על ידי החברה, ממועד הרכישה ועד למועד המכירה – קצרה (זמן החזקה קצר יכול ויהיה פחות משנה).
ב. במהלך החזקת המניות הרדומות על ידי החברה חלו בה שינויים מהותיים (מבניים או עסקיים), אשר עשויים היו להשפיע על שוויה.
ג. שווי ההשקעה במניות החברה קטן יחסית (אינו עולה על 3% מההון העצמי של החברה הרוכשת או לחילופין על 5% מהשווי הכולל של ההשקעה השוטפת של החברה בני"ע סחירים – לשם השוואה ראה גילוי דעת 57 של לשכת רו"ח).
5.2 הקצאת מניות בעת שבבעלות החברה "מניות רדומות"
במקרים בהם ביצעה החברה הקצאה פרטית בזמן שברשותה מניות רדומות שאילו היו נמכרות על ידה היתה המכירה נושאת אופי פירותי – מקרים אלו יועברו לבחינת המחלקה המקצועית בנמ"ה.
5.3 מכירה חוזרת של מניות רדומות המיועדות לעובדים:
ישנם מקרים בהם חברה רוכשת את מניותיה, והמניות מיועדות לעובדיה. לעתים, המניות הנרכשות מיועדות מראש לעובדי החברה ומוחזקות בנאמנות במסגרת תוכנית הקצאה ספציפית (ומאושרת מראש), בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה. במקרים אחרים, המניות מוחזקות על ידי החברה אך מיועדות להקצאה עתידית לעובדי החברה. מקרים אלו יועברו לבחינת המחלקה המקצועית בנמ"ה.
5.4 מכירת מניות האם על ידי חברת בת או תאגיד קשור (מישור חברת הבת):
מכירת מניות חברת האם בידי תאגיד קשור תחוייב במס בידי התאגיד הקשור, בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק התיאומים או כרווח הון לפי סעיף 88 לפקודה, לפי העניין.
כללי החשבונאות הקיימים, במסגרת גילוי דעת 57, רואים ברכישה עצמית של מניות החברה על ידי חברת בת (או תאגיד קשור) כהשקעה, המוצגת בספרי הבת, על פי רוב, לפי שיטת "מניות באוצר". בהמשך, מכירת מניות החברה מדווחת כרווח.
לעומת זאת, בספרי חברת האם נחשבת הרכישה כהפחתת הון ואילו מכירת המניות על ידי הבת כהגדלתו.
5.5 רכישה עצמית של זכויות המירות (כגון אופציות) על ידי החברה:
מימוש זכויות המירות – אינה מהווה ארוע מס בחברה.
ככלל, רכישה עצמית של זכויות (כגון אופציות) לא תסווג כדיבידנד (שכן הזכויות אינן מקנות זכויות ברווחים) אלא כעסקה במישור ההון, בידי בעלי הזכויות.
מכירה חוזרת של אופציה שנרכשה ברכישה עצמית, לרבות מניה שנובעת ממימוש אופציה כאמור – תידון בהתאם לעקרונות שפורטו במסגרת סעיף 5.1 לעיל.
במקרים בהם התמורה נחשבת להכנסה פירותית (על פי העקרונות שפורטו בסעיף 5.1) – לא תווסף לעלות הנכס תוספת המימוש.
5.6 השלכות חוק התיאומים:
כעיקרון, מניות שנרכשו בדרך של רכישה עצמית נחשבות נכס קבוע על פי תוספת ב' לחוק התיאומים, אולם מכיוון שהדוחות החשבונאיים לתום השנה מציגים את ההון העצמי נטו (בניכוי שווי רכישתן של המניות הרדומות), אין צורך להוסיף את המניות העצמיות לסכום הנכסים הקבועים לתוספת ב' לחוק.
רכישה עצמית במהלך שנת המס על ידי החברה תיחשב כשינוי שלילי בחברה בין אם העסקה סווגה בידי בעלי המניות, כחלוקת דיבידנד ובין אם כמכירה.
במקרים בהם בוצעה הרכישה העצמית על ידי תאגיד קשור, יש לראות במניות החברה המוחזקות על ידי הרוכשת כ"נכס קבוע".
6. חלוקה באישור בית משפט וחלוקה אסורה:
חלוקה באישור בית משפט:
במקרים בהם בוצעה חלוקה, אם בדרך של חלוקת דיבידנד ואם בדרך של רכישה עצמית, שלא על פי מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק, נחשבת החלוקה לאסורה. בית המשפט רשאי, לבקשת חברה (על פי סעיף 303), לאשר לה חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע כי אין חשש שלא תוכל לעמוד בפרעון חבויותיה.
מקרים בהם בוצעה חלוקה כאמור יסווגו כהפחתת הון ברמת החברה (ולא כחלוקת דיבידנד) ואילו ברמת בעלי המניות יראו כאילו נמכר חלק יחסי מהשקעתם בחברה. מקרים כאמור יועברו לבחינת המחלקה המקצועית בנמ"ה.
חלוקה אסורה:
סעיף 310 לחוק קובע כי במקרים בהם בוצעה חלוקה אסורה, יהיה על בעל המניות להשיב לחברה את שקיבל אלא אם לא ידע ולא היה עליו לדעת שהחלוקה אסורה.
במקרים בהם השיב בעל מניות סכומים שקיבל בחזרה לחברה, יש לראות בכך ביטול עסקה (עסקה במישור ההון או דיבידנד), בתנאי שבעל המניות יוכיח כי הכסף הושב לחברה עקב היות החלוקה אסורה. אם הושבו הסכומים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית תחויב החברה בהכנסה על רכיב זה מכוח סעיף 2(4) לפקודה. לעומת זאת, אם השבת הסכומים נעשתה באופן נומינלי יש לבחון את תחולתו של סעיף 3(ט) לפקודה.
אם מסיבה כלשהי לא הושבו סכומים שקיבל בעל מניות אשר חולקו חלוקה אסורה (למשל אם מדובר בבעל מניות בחברה ציבורית אשר איננו דירקטור, מנהל כללי, או בעל שליטה בחברה במועד החלוקה, או לחילופין בעל מניות אחר אשר הוכיח כי לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה הינה אסורה) יש לחייבו במס על ההכנסה שנצמחה לו, לפי עקרונות חוזר זה.
מקרים כאמור, לרבות סיווג ההכנסה, יועברו לבחינת המחלקה המקצועית.
בהתאם לגילוי דעת 58 של לשכת רואי חשבון בישראל, על רואה החשבון להתייחס בחוו"ד לדו"ח הכספי לחששות בדבר המשך קיומו של התאגיד כעסק חי ולהסתייג במידה והתאגיד אינו עסק חי.
הסתייגות זו, אם קיימת, עשויה, בין היתר, להוות קריטריון להיות חלוקה, חלוקה אסורה. קריטריון נוסף הינו מקרים בהם בוצעה חלוקה מעבר לרווחים החשבונאיים ולא נתקבל אישור בית המשפט.
בברכה
נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין