דיני מכרזים – פסילת הצעה בשל טעות בתוקף ערבות בנקאית

בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, פגם בערבות בנקאית מוביל, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן, לפסילת ההצעה: "כלל הוא, כך נקבע, כי בכוחו של פגם בערבות להביא לפסילת הצעה במכרז, אף מבלי להעמיק בחקר הטעות, בכוונת המציע או ברצון הערב….ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על עיקרון השוויון בין המציעים, שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, על שיקולי יעילות – אף הם רבי משמעות בדיני המכרזים, ועל המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז".

בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה עתירה מינהלית שעניינה פסילת הצעה בשל טעות בתוקף הערבות הבנקאית.

בהתאם לתנאי המכרז היה על המציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית התקפה לשלושה חודשים, מיום הגשת ההצעות, 25.3.15 ועד יום 25.6.15. העותרת הגישה ערבות התקפה לשלושה ימים בלבד, מיום 23.6.15 ועד יום 25.6.15.

טענות העותרת

העותרת כמובן לא חלקה על כך שבערבות הבנקאית שהגישה נפל פגם ושהיא לא תאמה את התוקף שנדרש בתנאי המכרז. יחד עם זאת, העותרת ביקשה להסתמך על פסיקת בית המשפט העליון הקובעת, כי במקרים חריגים ניתן להכשיר הצעה אף אם בערבות שצורפה לה נפל פגם.

העותרת הפנתה לפסק דין שבו נרשם סימן לא מזוהה בצד סכום הערבות, במקום הסימן "₪". בית המשפט העליון קבע כי "קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם…בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה…: (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי – גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים".

באותו עניין נקבע כי, אכן, מדובר בחריג העומד בתנאים, כיון שמדובר בפליטת קולמוס הנלמדת מהערבות עצמה: "טעות זו, שעל פני המסמך, זועקת לתיקון". עוד נקבע כי "לא מדובר פה בחשש ממשי כי בנסיבות העניין הערבות בנוסחה האמור לא תהיה ניתנת למימוש, שהרי בנק המכבד עצמו לא יכפור בתוקפה".

יחד עם זאת, הודגש בפסק הדין כי "מדובר בהליך מנהלי והמבחן הדומיננטי הוא שמירה על השוויון, כאשר מבחנים הזוכים בתחומים אחרים בבכורה – כגון תום לב והיעדר רשלנות – אינם ניצבים במרכז הבימה…טענת מציע כי אומנם לא מילא בפרוטרוט אחר הוראות הערבות הבנקאית, אך "לא התרשלתי ונהגתי בתום לב" – לא תושיעו בהכרח".

קביעת בית המשפט

בין המשפט בחן את הפגם בערבות לאור התנאים המצטברים שנקבעו בהלכה.

התנאי הראשון הוא, כי הטעות תילמד מהערבות עצמה. בית המשפט קבע כי תנאי זה אינו מתקיים. המתבונן בערבות עצמה לא יעלה סברה, רק כתוצאה מהתבוננות זו, כי נפלה בה טעות כלשהי. מדובר בערבות אשר, אמנם, תוקפה קצר, שלושה ימים בלבד, אך אין בכך כדי להגיע למסקנה, כי מדובר במסמך חסר הגיון או חסר משמעות. בוודאי שאין מדובר בטעות "שעל פני המסמך, זועקת לתיקון". רק אם תושווה הערבות למסמכים חיצוניים לה, כמו תנאי המכרז, יאובחן הפגם שבה.

התנאי השני דורש, כי ניתן יהיה לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים. בית המשפט קבע כי גם תנאי זה לא מתקיים. כוונת הבנק, השוגה, נלמדה רק ממסמכי הבהרה שהומצאו לוועדת המכרזים לאחר פתיחת תיבת המכרזים ולמעשה, לאחר ההודעה לעותרת על זכייתה במכרז, זאת מבלי להיכנס לשאלה אם אכן מדובר בראיות אובייקטיביות מובהקות. במועד פתיחת ההצעות לא עמדו בפני ועדת המכרזים כל ראיות המלמדות על כוונת הבנק ועל מהות הטעות.

התנאי השלישי דורש, כי על פני הדברים נראה שמקור הטעות בתום לב והיא נובעת מהיסח הדעת גרידא. בעניין זה נטען, כי אין לדעת אם מדובר בטעות סופר של הבנק או שהעותרת, מלכתחילה, ביקשה שהערבות תיכנס לתוקף במועד מאוחר ממועד הגשת ההצעות. בית המשפט קבע כי גם אם יניח כי מדובר בטעות שארעה בהיסח הדעת ובתום לב, אין די בכך כדי להכשיר את הפגם ונושא תום הלב אף אינו השיקול הדומיננטי בבחינת פגמים בערבויות.

התנאי הרביעי דורש, שלא יהיה בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים. בית המשפט קבע כי גם תנאי זה לא מתקיים בענייננו. אין לדעת אם דרישת פירעון, אשר הייתה מוגשת לפני יום 23.6.15, הייתה מכובדת על ידי הבנק ללא התדיינות כלשהי עמו. ניתן לומר ש"עננת ביצוע" הייתה מרחפת על המסמך בכל מקרה של דרישת פירעון מוקדמת למועד הרשום עליו. כך נוצר מרחב תמרון, אשר פוגע בעקרון השוויון. גם עצם הצורך בהוצאת תיקון לערבות ומתן מכתבי הבהרות מצד הבנק, לאחר הגשת הערבות, מלמדים כי הדברים אינם ברורים ועשויים היו להיות נתונים במחלוקת. לצורך הסרת ה"עננה" עלה הצורך לייצר מסמכים נוספים.

השוואה למקרים דומים שנדונו בפסיקה

העותרת ביקשה להסתמך גם פסק דין אחר שבו נפלה טעות בציון תחילת תוקף הערבות, מה שהביא לכך שמועד כניסתה לתוקף היה מאוחר למועד תום תוקפה. הטעות הפכה את הערבות כולה לחסרת היגיון ומשמעות. הצדדים הגיעו להסדר דיוני, על פיו הנושא יוחזר לדיון לוועדת המכרזים, אשר בפניה יונח מכתב מהבנק שהנפיק הערבות, והוועדה תשקול שוב ההצעה, בהתחשב באותו מכתב.

בפסק הדין האחר נקבע כי מדובר בטעות אשר נלמדת מהערבות עצמה ואין צורך בראיות חיצוניות כדי ללמוד עליה, כי "בנסיבות המיוחדות כמתואר, לאור ההסכמה בעתירה הקודמת על הבאת המכתב מאת בנק הפועלים לפני ועדת המכרזים, מכתב שבו הובהר כי הטעות בתאריך הערבות הבנקאית אינה אלא טעות סופר, ומבלי לנקוט עמדה בשאלת נפקותה של הערבות מבלעדי מכתב ההבהרה".

בית המשפט לא קיבל את טענת העותרת באומרו כי בפסק הדין האחר הטעות הייתה גלויה וברורה מהערבות עצמה, כנדרש בתנאי הראשון, מה שהביא את כתב הערבות להיות חסר תוקף. בנוסף, הקביעות בפסק הדין האחר התבססו, כפי שנאמר מפורשות, על הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, על פיו ועדת המכרזים תתחשב במכתבי הבהרה של הבנק, שנכתבו לאחר פתיחת ההצעות. ללא הסדר כזה חל הכלל הרגיל, על פיו ועדת המכרזים תבחן את ההצעות כפי שהוגשו ונמצאו במועד פתיחת ההצעות ואינה רשאית להתחשב במסמכי הבהרה או תיקון שהוגשו לאחר מועד זה.

בית המשפט קבע עוד כי במקרים דומים, אשר נדונו בפסיקה, נפסלו ערבויות והצעות שכללו פגמים דומים. כך, למשל, מקום בו על פי תנאי המכרז הייתה הערבות צריכה להיות בתוקף מיום 27.1.08 ועד ליום 27.4.08, ובכתב הערבות נרשם כי תוקפה מיום 27.4.08 ועד 27.4.08, ערבות ליום אחד ולמועד עתידי, נפסלה הערבות. נקבע כי לא ניתן לגלות מתוך הערבות שמדובר בטעות שהרי הערבות בת תוקף ליום אחד, ובנוסף, לא עמדה בפני ועדת המכרזים ערבות בת תוקף למימוש ללא דיחוי במועד פתיחת ההצעות; בהליך אחר שבו צורפה ערבות בנקאית שתוקפה עד יום 18.5.05 במקום עד ליום 15.8.05, כאשר מדובר בטעות של סיכול ספרות בעת הקלדת הערבות, הערבות נפסלה ; במקרה אחר שבו נדרשה ערבות בתוקף עד יום 2.4.05 והוגשה ערבות שתוקפה עד יום 4.2.05, שוב, עקב טעות הקלדה של סיכול ספרות, ההצעה נפסלה ; במקרה נוסף שבו הוגשה ערבות שתוקפה עד ליום 25.9.13 במקום עד ליום 15.9.13, שוב, עקב טעות הקלדה באחת הספרות, נפסלה הערבות.