עקרון פסילת הצעה במכרז בשל פגם בערבות בנקאית
מכרז ציבורי הינו הליך שבו מוזמנים מציעים שונים להתחרות ביניהם ולהגיש לעורך המכרז הצעות שתיבחנה זו כנגד זו.
למרבית המסמכים בישראל נלווית דרישה של עורך המכרז כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית. סכומה של הערבות הבנקאית יכול להיות סכום קבוע או אחוז מסוים מסכום ההצעה. בדרך כלל יצורף למסמכי המכרז כנספח נוסח מחייב של ערבות בנקאית. במקרים כאמור, כל מציע נדרש לצרף להצעתו ערבות בנקאית בנוסח זהה לנוסח שנדרש במסמכי המכרז.
לדרישה לצרף להצעה ערבות בנקאית בנוסח זהה לנוסח הנדרש במסמכי המכרז תכליות שונות. בכלל זה, הדרישה מאפשרת לעורך המכרז לוודא את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, לשמור על השוויון בין המציעים ולתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, במקרה שבו מציע יחזור בו מהצעתו שזכתה במכרז.
בהתאם לכך, קבע בית המשפט העליון כי הכלל הוא שפגם בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה, וזאת מבלי שיהא צורך לברר את פשר הטעות או את כוונת המציע או הערב.
יחד עם זאת, בפסיקת בתי המשפט נקבע כי גם לכלל הפסילה האמור צריך שיתקיים חריג, וזאת למקרים "יוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות".
בכדי לבחון האם פגם שנפל בערבות בנקאית במקרה מסוים נופל לגדר אותם מקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם פגם בערבות לא יגרום לפסילת ההצעה יש לבחון תקלות שונות בערבויות, שהגיעו לדיון בפסיקה.
פגמים בערבות בנקאית שיביאו לפסילת הצעה
עיון בפסיקת בתי המשפט מראה, כי פגם בערבות בנקאית אשר פוסל הצעה, הוא פגם שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז, או פגם שפוגע פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים. הכלל האמור יושם, בין השאר, בסיטואציות הבאות:
(א) כאשר המציע לא הגיש את הערבות שנדרשה, כי אם מסמך אחר, בין בכוונה וכתחליף (עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003)) ובין בטעות (בר"ם 6990/09 האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל – משרד החינוך (2009));
(ב) פסילת הצעה בשל טעות בתקופת הערבות הבנקאית (מטעמים שונים ומשונים, לעתים אפילו מובנים), דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות (עע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי.) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 817 (2004) ; עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 495 (2004));
(ג) כאשר סכום הערבות היה נמוך מהנדרש (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472 (1982)), או אף גבוה מן הנדרש (עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות נ' מועצה מקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004); עע"ם 10392/05 אחים אוזן חב' לבנייה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (2009)); דין דומה חל גם על הגדלת ערבות הביצוע לאחר הגשת ההצעות (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר יזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עירית עפולה (18.1.2009)).
(ד) כאשר המציע, או הבנק הערב, עשו שימוש בנוסח אחר מזה שנדרש במסמכי המכרז (עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (2006); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (2009).
בכל המקרים האמורים – נפסלה הערבות, ועמה – ההצעה.
פגמים בערבות בנקאית שאינם פוסלים הצעה
כאמור, בפסיקת בתי המשפט קיימת הכרה בכך שייתכנו מקרים חריגים שבהם פגמים בערבות בנקאית לא יגרמו לפסילת הצעה.
בחריגים מצומצמים אלה ייכללו מקרים שבהם מתקיימים התנאים המצטברים הבאים:
(א) הטעות בערבות הבנקאית נובעת מפליטת קולמוס, מטעות סופר, מהשמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי;
(ב) הטעות בערבות הבנקאית נלמדת מהערבות עצמה (קרי, די בעיון בערבות כדי להיווכח כי נפלה בה טעות);
(ג) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של המציע באמצעות ראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ד) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
(ה) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.
דוגמה למקרה חריג-שבחריג נדונה בבג"ץ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עירית פתח-תקוה, פ"ד כו(2) 183, 186 (1972), שם נרשם בטעות בערבות בנקאית, שמועד פקיעתה ביום 30 לאפריל, כי ניתן יהיה להאריכה בשלושה חודשים נוספים עד ליום 30 לאפריל (ולא עד לסוף חודש יולי, כפי שהיה צריך להירשם). בית המשפט העליון קבע שם כי "נעלה מספק הוא, שבכתב-הערבות נפלה טעות קולמוס בלבד. התנאי הנוגע להארכת הערבות חסר כל משמעות, אם על-פי דרישה להאריך לשלושה חדשים שתבוא עד ליום 30 באפריל, תפקע חבות הבנק באותו יום 30 באפריל, כאילו הערבות לא הוארכה".
דוגמה נוספת למקרה חריג כאמור נדונה ב- עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (2010). במכרז שערך המוסד לביטוח לאומי נקבע כי על המציע לצרף ערבות בנוסח שנדרש במכרז בסכום של 50,000 ש"ח. אחת המציעות צירפה להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, פרט לכך שליד המספר "50,000" נרשם הסימן "ñ", ולא הביטוי "ש"ח", בשל תקלה טכנית במחשבו של הבנק הערב. בית המשפט העליון קבע כי "עסקינן בפליטת קולמוס מובהקת: ציון סימן חסר פשר – "ñ"…, בצד רישום הסכום, בלא סימון כל סוג של מטבע. טעות זו, שעל פני המסמך, זועקת לתיקון. בהקשר זה כוונת המציע והבנק גם יחד, כי הערבות תהיה בש"ח מתבקשת… בשים לב לאופי הטעות, ברור כי מקורה הוא בחוסר תשומת לב כלשהי ולא בכוונת מכוון".