החלטת בית המשפט העליון בדבר קיומו של "מחיר רצפה" נסתר במכרז
מכרז הוא מסגרת פורמלית שבה מוזמנים גופים שונים להתחרות ביניהם ולהגיש למפרסם המכרז הצעות אשר לאחר מכן נבחנות זו כנגד.
מכרז נפתח כאשר גוף ציבורי מפרסם הזמנה להציע הצעות. הזמנה כזו צריכה לפרט את השירות או המוצר המבוקש, וכן לקבוע את התנאים להשתתפות במכרז– מהם תנאי סף (תנאים מקדמיים להשתתפות במכרז) ותנאים אחרים, כמו גם את התחייבויות המציע, אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה ועוד.
ביום 22.4.2012 ניתנה על ידי בית המשפט העליון החלטה בבקשה לסעד זמניבעניין עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (2012).
הבקשה הוגשה בגדרי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים,שעניינו מכרז שנקבע בו גובה הנחה מקסימלית שרשאים המציעים להציע, ואם יציעו הנחה גבוהה יותר מהערכה זו, הצעתם תיפסל באופן אוטומטי. גובה ההנחה המקסימלית לא גולה למציעים. במילים אחרות, כלל המכרז תנאי של "מחיר רצפה" נסתר.
בית המשפט העליון קיבל את הבקשה לסעד זמני שיעכב את מימוש הליכי המכרז עד להכרעה בערעור (בין היתר, הצביע על כך שבמקרה דנן לא הצביעה המשיבה על דחיפות מיוחדת ביישום המכרז).
בית המשפט העליון קבע כי המערערת הצביעה על חשש שהמכרז בו כלולה ההוראה שבמוקד העתירה נגוע באי חוקיות. חשש זה מחייב התייחסות של ערכאת הערעור לשם שמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה וזאת אף אם יימצא שבהתנהלותה של המערערת נפלו פגמים ועל אף שהיה סבור כי הסיכויים שהערעור יתקבל במלואו (באופן שהצעת המערערת תוכרז כזוכה) אינם נראים מבטיחים.
לגופם של דברים קבע בית המשפט העליון כי ישנו חשש לא מבוטל ששיטת ההנחה המקסימלית הנסתרת שהנהיגה המשיבה, עורכת המכרז, עומדת בניגוד לשלושת העקרונות של דיני המכרזים – שיוויון הזדמנויות, יעילות כלכלית ושמירה על טוהר המידות.
ראשית, מתייחס בית המשפט לקביעה לפיה מי שאינו עומד בגובה ההנחה שנקבע ייפסל באופן אוטומטי וללא שיקול דעת. לשיטת בית המשפט, קביעת גובה הנחה מקסימלית ושימוש בו כתנאי סף לדחיה אוטומטית של הצעות נחזים כקביעהשרירותית שעלולה להביא לתוצאות בלתי יעילות. בין היתר, שימוש כזה מתעלם מחוסר סימטריה שקיים בין המציעים – ייתכן שמציע פלוני יכול להעניק הנחה גבוהה יותר ולעמוד בה, אולם הצעתו תיפסל אוטומטית תוך פגיעה ביעילות המכרז. ייתכן אף שהצעתו של מציע פלוני היא אכן הצעת הפסד, ואולם יש לאותו מציע סיבות טובות לבקש לזכות במכרז במחיר שהציע. עוד ייתכן, כי מציע שדווקא עמד בתנאי הסף, חסר את היכולת לספק את השירותים במחיר שהציע. בית המשפט מפנה לעניין זה להוראות התכ"מ של החשב הכללי אשר מאפשרות קביעת מחיר רצפה ומחיר תקרה (עם זאת לא נאמר שם כי מחירים אלו יוסתרו מהמציעים) אולם מדגישות כי ועדת המכרזים רשאית לשקול אם לקבל הצעה שחורגת מן הגבולות האמורים.
שנית, מתייחס בית המשפט לעובדה שועדת המכרז לא גילתה את גובה ההנחה המקסימלית למציעים. לשיטתו, הסתרת גובה ההנחה מחריפה את הבעיות שהוצגו לעיל:
1. הסתרת גובה ההנחה מגבירה את אי הודאות בקרב המציעים ולכן פוגעת ביעילות מבחינת עורך המכרז. חשש המציעים מהתנאי הנסתר עלול להביא את חלקם שלא להציע הצעות כלל ואת חלקם להציע אחוז הנחה נמוך יותר מזה שיכולים ונכונים היו להציע. כל אלה עלולים להיות מתורגמים לזכיה של מציע שאיננו האופטימלי ולבזבוז כספי ציבור.
2. תנאי נסתר יוצר תמריץ לפגיעה בטוהר המידות. הסתרת הסף המדויק שמעבר לו נפסלות הצעות המציעים באופן אוטומטי הופכת את מיקומו המדויק של הסף למידע בעל ערך משמעותי ביותר למציעים, דבר אשר מתמרץ את כל מי שקשור בעורך המכרז ויש לו נגישות למידע רב ערך זה – להדליף את המידע.
3. לבסוף, בית המשפט מבהיר כי שיטה זו עומדת על פני הדברים בניגוד לעקרונות יסוד של דיני מכרזים:
ראשית, קביעת גובה הנחה מקסימלית נסתר, שסטיה ממנו תביא לפסילה אוטומטית של ההצעה, נחזית כתנאי סף נסתר, שאי פרסום תוכנו הכמותי מצדיק את פסילתו (ואין די בפרסום עצם קיומו של תנאי סף כזה).
שנית, תנאי במכרז צריך שייקבע משיקולים ענייניים המאזנים בין מטרות דיני המכרזים. הדבר אמור במיוחד לגבי תנאי סף אשר הצעה שלא עומדת בו, תיפסל. אם אכן מדובר בתנאי סף נסתר, הרי שמתחדדת מיד השאלה האם מדובר בתנאי סף ענייני, שאם לא כן –אין בסיס מספק לקביעתו.
שלישית, פסילתה האוטומטית של ההצעה הזולה ביותר, המוחזקת כיעילה ביותר עבור עורך המכרז, נחזית כעומדת בסתירה לחובתה של ועדת המכרזים להעניק זכות טיעון לבעל ההצעה הזולה ביותר שלא נבחר כזוכה.
בית המשפט מעיר שהשימוש במחיר רצפה ככלי לדחיה אוטומטית של הצעות, ובמיוחד כאשר מחיר הרצפה הוא נסתר, נראה בעייתי במיוחד לאור קיומה שלחלופה פשוטה, סבירה ומידתית יותר: ניתן להכליל בהוראות המכרז תניה לפיה ככל שהמחיר המבוקש בהצעה האמורה להיות מוכרזת כזוכה ייחזה כנמוך מדי באופן מחשיד, ועדת המכרזים תזמן את המציע על מנת לברר את פשר הצעתו ואת יכולתו לעמוד בה.
בית המשפט מוסיף כי אין בקביעת מחיר רצפה נסתר כדי לחסוך התדיינויות משפטיות, שכן ממילא קיימת אפשרות שמציע שהצעתו נפסלה כזולה מדי יטען שאחוז ההנחה המקסימלי הנסתר שנקבע איננו סביר.
התהיות שהעלה בית המשפט מחייבות, לשיטתו, ליבון יסודי. כדי שלא יהפוך דיון זה בערכאת הערעור לאקדמי בלבד, מקבל בית המשפט את הבקשה לסעד זמני וקובע כי לעורכת המכרז אסור לפעול לבחירת זוכה ולמימוש במכרז, עד שתינתן החלטה אחרת בערעור.
יודגש כי בית המשפט עוסק בתנאי שקובע מחיר רצפה נסתר (להבדיל ממחיר תקרה). בית המשפט אף מביע תמיהה באשר לסיבה שבגינה ראתה עורכת המכרז לנכון להכליל תנאי שכזה במכרז, אולם מוכן להניח, לטובתה, שעשתה זאת כדי למנוע הצעות גרעוניות (הצעה שהמחיר המבוקש בה נראה נמוך באופן משמעותי מהמחיר ההגיוני לשיטת עורך המכרז, ועל כן היא מעוררת את החשש כי המציע לא יוכל או לא ירצה לעמוד בהצעה שהציע, או לחלופין יספק שירותים באיכות נמוכה). בית המשפט סבור כי אמנם ניתן להביא לדחיית הצעות גרעוניות מסוימות באמצעות קביעת מחיר רצפה ואולם, כאמור, שיטה זו נחזית ככזו שעלולה להיות בלתי יעילה וככל שמחיר הרצפה הוא נסתר, הרי שהדבר מנוגד לכאורה לדיני המכרזים ולעקרונות היסוד שבבסיסם.